Ontleding deur professor Koos Malan, Professor in Publiekreg aan die Universiteit van Pretoria, vir Sakeliga as deel van Sakeliga se voorlegging aan die Grondwetlike Hersieningskomitee oor die kwessie van wysiging van die Grondwet met die oog op onteiening sonder vergoeding
1. Opsomming
Onteiening sonder vergoeding, meer korrek die konfiskering van eiendom, is ’n klaarblyklike aantasting van die basiese reg op private eiendom. Nog belangriker is dat dit ook ’n vergryp teen die basiese grondslag van konstitusionalisme behels. Selfs al sou die Parlement die skriftelike teks van die Suid-Afrikaanse Grondwet wysig om vir onteiening sonder vergoeding voorsiening te maak, sal sodanige wysiging konstitusioneel illegitiem wees omdat dit die basiese grondslag van konstitusionalisme as sodanig aantas. Dieselfde geld ook vir ’n pro-konfiskering-uitleg van die huidige teks van die Grondwet. Indien die huidige teks so vertolk word dat dit onteiening sonder vergoeding toelaat, sal sodanige uitleg, hoewel in ooreenstemming met die Grondwet, die grondslag van konstitusionalisme aantas.
2. Die grondslag van konstitusionalisme
Konstitusionalisme veronderstel die nastrewing van geregtigheid op ʼn omvattende skaal, met ander woorde vir die staatsbestel as geheel, en meer spesifiek vir alle individue en gemeenskappe binne die staatsbestel. Konstitusionalisme is dus onlosmaaklik verbonde aan die nastrewing van geregtigheid. Hierdie normatiewe verbintenis – die verbintenis tot geregtigheid – is egter net die een sy van die begrip konstitusionalisme. Die tweede element van konstitusionalisme het betrekking op mag: mag wat as bolwerk moet dien ter ondersteuning van die normatiewe, naamlik die element van geregtigheid.
Die normatiewe element moet dus aangevul word deur ’n reële oftewel strukturele element, wat bestaan uit die strukture om politieke mag op gepaste wyse toe te deel en aan bande te lê, ten einde te verseker dat mag nie misbruik word nie en om sodoende te verseker dat dit uitgeoefen word tot voordeel van die geheel in plaas van te ontaard in kaping ten behoewe van net ’n segment – hetsy ’n minderheid of ’n meerderheid. Die strukturele element is van wesentlike belang vir konstitusionalisme. Juis om hierdie rede is kwessies rakende regeringsmag – die toedeling, uitoefening, beperking en beheer daarvan – nog altyd van wesentlike belang vir konstitusionalisme.
In die huidige konteks is dit noodsaaklik dat aan twee vereistes wat albei te doen het met die reële element van konstitusionalisme, voldoen word. Die eerste is burgerskap en die tweede is die verspreiding van mag gepaard met (wedersydse) remme en teenwigte.
- Sonder die beskerming van die eiendomsreg van individue en regspersone is burgerskap op die keper beskou, nie lewensvatbaar nie; en
- Konstitusionalisme berus op die grondslag van die verspreiding van mag na die grootste moontlike aantal magsentra, meer bepaald nie net die drie sentra van owerheidsgesag nie, maar die grootste verskeidenheid loci van private, burgerlike en ekonomiese mag (hierna “instellings van die burgerlike samelewing” genoem).
Hierdie loci van mag moet sterk genoeg wees om as teenwig vir regeringsmag te dien sowel as ʼn teenwig vir mekaar. Sodoende kan verseker word dat geen magsentrum so sterk word dat dit absolute mag verkry wat hom in staat stel om sy mag tot nadeel van enige segment van die bevolking te misbruik.
Wanneer enige magsentrum, en dan veral die staat, so sterk word dat dit op onbeperkte wyse kan optree, word hy absolutisties. Dit laat die doodsklok vir konstitusionalisme lui. Instellings van die burgerlike samelewing is magsentrums wat hulle rem-en-teenwig-funksie kan verrig net as hulle hulle eie eiendom het, wat hulle in staat stel om outonoom op te tree.
Albei hierdie deurslaggewende grondslae van konstitusionalisme – burgerskap en die verrigting van die rem-en-teenwig-funksie deur instellings van die burgerlike samelewing – vereis nougesette beskerming van die eiendomsreg.
3. Burgerskap
Dit is belangrik om die betekenis van burgerskap helder uit te klaar. Dit vereis onder meer dat daar ’n onderskeid getref moet word tussen burgerskap en die begrippe onderdaan en verbruiker. Laasgenoemde twee moet nie met burgerskap verwar word nie. Hulle in werklikheid dikwels teenoor die idee van burgerskap.
Vanuit die oogpunt van konstitusionalisme sal dit uiters onvanpas wees om die bevolking – ook die Suid-Afrikaanse bevolking – as ’n versameling van onderdane te beskou. Onderdane dui op ’n verhouding van ondergeskiktheid, ongelykheid en afhanklikheid van die bevolking teenoor die regering. Dit is ’n onvanpaste, wesenlik monargiese begrip. Dit is onbestaanbaar is met die idee van republikanisme, wat juis ʼn versameling van burgers impliseer, waarop die Suid-Afrikaanse grondwet gebaseer behoort te wees.
Gesien deur die prisma van konstitusionalisme sou dit eweneens onvanpas wees om die Suid-Afrikaanse bevolking as ’n versameling van verbruikers te beskou. ’n Verbruiker is per definisie in ’n kommersiële verhouding waarvan die identiteit van koper, huurder, lener of watter ander kommersiële entiteit ook al die fokus is.
In teenstelling met die voorgaande, in navolging van die begrip van konstitusionalisme, moet die gepaste openbare identiteit van lede van die bevolking dié van burgers wees. Burgerskap, anders as die identiteite van verbruiker en onderdaan, slaan primêr op die vermoë om onafhanklik en op gelyke grondslag saam met ander burgers deel te neem aan die gesamentlike opgaaf om die staatsbestel in openbare belang en tot voordeel van die burgery as geheel te regeer, deur ’n proses van ewewigtige rasionele openbare diskoers en kompromitterende besluitneming.
Onafhanklike deelname van burgers aan die deurlopende regeerhandeling in openbare belang is egter onmoontlik as mense ekonomies afhanklik, veral wanneer hulle uitsluitlik aangewese is, op ’n ander persoon of entiteit, meer bepaald as mense op die staat aangewese is. Wanneer die bevolking van die staat afhanklik is vir hulle lewensbestaan, is hulle nie meer burgers nie. Dan is hulle bloot ondergeskikte onderdane en staatsafhanklike verbruikers.
Dit is juis wat gebeur wanneer die staat (of enige ander entiteit) die enigste of primêre besitter van eiendom word. Juis dít is die gevolg van skemas soos die konfiskering van eiendom. Dit trek ’n streep deur die status van burgerskap en die vermoë om daadwerklik deel te neem aan die regering van die staatsbestel wat daarmee gepaard gaan. Wanneer private eiendomsregte geskend word en eiendom van private eiendomsbesitters weggeneem word, word mense afgradeer tot afhanklike verbruikers, aangewese op die gunste en gawes van die staat en gerelegeer tot die status van ondergeskikte onderdane wat gedwing word om na iemand of iets anders – die staat – vir hulle lewensbestaan in die oë te kyk.
Die reg op private eiendom is dus nie tot die terrein van die privaatreg beperk nie. Dit is van ewe groot of selfs nog groter belang vir die konstitusionele reg (staatsreg). Dit bied die waarborg vir mense se outonomie. ’n (Individuele) armlastige sonder eiendom en dus sonder die vermoë om ’n bestaan te maak, wat iemand anders in die oë moet kyk om te oorleef, het ook nie die vryheid van sy of haar eie mening nie, of het altans nie die vryheid om daardie mening openlik uit te spreek nie. So ’n persoon is prakties gesproke ontneem van sy of haar burgerskap en is verlaag tot die status van ’n ondergeskikte onderdaan en afhanklike verbruiker, aangewese op die gunste en gawes van die staat. So ’n magtelose, afhanklike onderdaan en behoeftige verbruiker kan maar net hoop dat die staat bereid en by magte sal wees om in sy of haar basiese behoeftes te voorsien deur die toewysing van staatsgesteunde liefdadigheid in die vorm van maatskaplike toelaes.
Ware burgerskap kan verkry word slegs wanneer die status van afhanklike onderdaan opgehef word en as mense in ’n posisie is om die middele te verdien om eienaars van bates te word. Sodoende kan die uiters belangrike onafhanklikheid verkry word wat ’n voorvereiste is vir egte burgerskap en die gepaardgaande deelname van burgers aan die regering van die land.
4. Verspreiding van mag en remme en teenwigte
Die begrip van die verspreiding van mag en gepaardgaande remme en teenwigte lê aan die hart van die konstitusionele idee. Dit geld in die besonder vir Suid-Afrika, wat hom roem op ’n grondwetlike bedeling wat voorgee om die idee van konstitusionalisme te onderskryf. Dit is belangrik om te beklemtoon dat die verspreiding van mag nie tot die tradisionele idee van die trias politica – die drievoudige skeiding van mag tussen die wetgewer, die uitvoerende gesag en die regbank – beperk is nie. Ofskoon die trias politica belangrik is, bied slegs ten dele die basiese grondslag vir ’n volwaardige stelsel van verspreiding van mag. Die verspreiding van mag gaan veel verder as die trias politica.
Verspreiding van mag behels ’n ryke verskeidenheid van magsentrums van die burgerlike samelewing, sake-ondernemings en ander ekonomiese aktiwiteite, kulturele aktiwiteite, opvoedkundige instellings, godsdienstige instellings, liefdadigheidsorganisasies en talle ander nieregeringsorganisasies en instellings van die burgerlike samelewing. Die behoefte aan die verspreiding van mag tussen al hierdie sentrums is ʼn noodsaaklike voorvereiste vir hedendaagse konstitusionele reg. By gebrek daaraan verskyn die gevaarlike bedreiging van absolutisme, meer spesifiek van onbeperkte regeringsmag wat per definisie ’n vergryp is teen die hele grondslag van konstitusionalisme.
Die genoemde verskeidenheid van instellings van die burgerlike samelewing speel twee belangrike rolle.
In die eerste plek bied hulle die beste verskansing teen absolutisme. Hulle dien as ’n teenwig teen die absolutisme van ’n te magtige, gesentraliseerde regering. Die Handves van Regte, wat daarop gemik is om die regte van individue teen werklike en dreigende skending deur die regering te beskerm, skiet in die praktyk heel dikwels te kort. Individue het nie die middele om die aanslag van ’n magtige regering wat hulle regte skend, die hoof te bied nie. Bowendien, selfs al het ’n individu die mag om die howe te nader vir die herstel van regte, kan die howe, soos wat dikwels gebeur, ten gunste van die regering beslis omdat hulle dieselfde ideologiese oortuigings deel.
En selfs as ’n hof uitspraak ten gunste van ’n individu of individue lewer, word hofbevele soms nie nagekom nie en blyk bevele oplaas regterlike wense te wees eerder as werklik bindende bevele. Die ondervinding in Suid-Afrika oor die afgelope dekades wemel van sodanige gevalle, waar die uitvoerende gesag en die staatsadministrasie onwillig en/of onbekwaam is en nie aan die woorde van die regbank gehoor te gee. Instellings van die burgerlike samelewing is die enigste instrumente met genoeg spierkrag om die nodige teenkanting te bied waar die staat oortree en wat terselfdertyd die hulpbronne kan mobiliseer om die leemte te vul wat deur ’n struikelende staat gelaat word. Gevolglik is instellings van die burgerlike samelewing die enigste werklike waarborg vir die regte en belange van mense en vir die handhawing van konstitusionalisme.
In die tweede plek tree instellings van die burgerlike samelewing ook as ’n wedersydse magsbalans op en hou hulle mekaar dop, en sodoende word die misbruike wat met ekonomiese monopolieë gepaard gaan, vermy en/of teengewerk, net soos hierdie instellings ’n gesentraliseerde regering wat regte skend, in toom hou en/of die leemte vul wat deur ’n struikelende staat gelaat word.
Die private eiendomsreg van individue en van instellings van die burgerlike samelewing is ’n absolute conditio sine qua non vir die verrigting van hierdie funksies van remme en teenwigte en die waarborg van regte. Instellings van die burgerlike samelewing kan hierdie funksies verrig slegs as hulle die materiële middele – die onafhanklike eiendomsbasis – vir daardie doel het. Die instellings van die burgerlike samelewing asook hulle individuele lede wat hulle ondersteuningsbasis uitmaak, moet dus in ’n posisie wees om materiële bates in die vorm van beskermde eiendom te verkry en te behou.
Die eiendom wat privaat besit word deur instellings van die burgerlike samelewing en hulle lede, maak dit vir hierdie instellings (en hulle lede) moontlik om outonoom op te tree en plaas hulle sodoende in ’n posisie om hulle verantwoordelikheid na te kom om as remme en teenwigte op te tree teen ’n absolutistiese regering wat regte skend, en ook om as plaasvervanger vir ’n struikelende staat op te tree.
Burgerskap en outonome instellings van die burgerlike samelewing impliseer en versterk mekaar:
- Burgerskap – die vermoë om aan die regering van die staatsbestel deel te neem – word versterk wanneer mense saamstaan en deur instellings van die burgerlike samelewing optree, in plaas daarvan om individueel op hulle eie met baie meer moeite te probeer handel, en
- Instellings van die burgerlike samelewing, aan die ander kant, kan nie lewensvatbaar wees nie sonder dat burgers by hierdie instellings aansluit en sonder dat hulle materieel tot sulke instellings bydra, waardeur hulle hierdie instellings in staat stel om hulle rem-en-teenwig-funksie te verrig.
5. Ten slotte
Konstitusionalisme berus in aansienlike mate op die beskerming van private eiendomsregte. Private eiendom verskaf die suurstof vir vrye, aktiewe en polities deelnemende burgers en bied die basis vir die outonome instellings van die burgerlike samelewing om as remme en teenwigte op te tree teen ʼn nadelige regering en teen mekaar, waardeur hulle (individuele) vryheid verseker.
So beskou, moet voorkeur verleen word aan die bevordering en uitbreiding van eiendomsregte ten einde die grootste aantal mense – inwoners van Suid-Afrika in hierdie geval – in staat te stel om eiendomsbesitters te word, waardeur hulle die geleentheid kry om sinvolle burgerskap te rugsteun.
Die pleidooi vir eiendomsregte beteken nie dat die benepe handhawing van bestaande patrone van eienaarskap van bates in Suid-Afrika bepleit word nie; inteendeel, dit is ’n pleidooi vir presies die teenoorgestelde, naamlik om dit moontlik te maak dat die bestaande patrone verander kan word, en meer spesifiek dat dit uitgebrei kan word sodat meer mense eiendom kan verkry. Dit is juis ’n pleidooi vir die teenoorgestelde van onteiening sonder vergoeding. Dit bepleit beleid wat meer mense in staat sal stel om eiendomsbesitters te word en sodoende ware burgers en aktiewe deelnemers aan die regering te word en absolutisme af te weer deur sinvolle deelname aan sterk instellings van die burgerlike samelewing.
Op die keper beskou blyk dit dat die aftakeling van private eiendom deur skemas van konfiskering onder die dekmantel van onteiening sonder vergoeding of ander skemas met ’n soortgelyke uitwerking, konstitusionalisme ondermyn. ’n Grondwetlike bedeling wat konfiskering van eiendom (onteiening sonder vergoeding) moontlik maak, is nie ʼn hou op om om werklik ʼn grondwet te wees omdat dit ’n skending van die hele idee van konstitusionalisme behels. So ’n grondwet is slegs in naam nog ’n grondwet, maar is dit in wese nie meer nie.
Dit word in werklikheid verlaag tot ’n instrument van staatsabsolutisme, die skending van burgerskap en die skending van die beginsel van die verspreiding van mag en remme en teenwigte. Dit word verlaag tot ’n skadelike instrument van skending van regte wat nie respek verdien nie en wat verwerp eerder as nagekom moet word. Omdat dit die ware kerninhoud van konstitusionalisme prysgegee het en nie meer ’n ware grondwet is nie, verbeur so ’n valse grondwet legitimiteit en verloor dit die (grondwetlike) regsbasis vir vrywillige gehoorsaamheid van die burgery. Dit kan as ’n ware grondwet herleef slegs wanneer dit weer die kerninhoud van ’n grondwet verkry deur private eiendom te beveilig, burgerskap te beskerm en die verspreiding van mag asook remme en teenwigte te versterk.